Gestión de riesgos en Propiedad Intelectual

Por Carlos V. Castrillo

 

Hoy las grandes empresas ya no tienen chimeneas, tampoco grandes extensiones, ni estructuras físicas. Podríamos afirmar que muchas podrían prescindir aún de un domicilio físico.

Se reducen a meras ideas protegidas, que cuando comienzan a tener valor recién empiezan a dejarse ver en el mundo físico. Sin embargo, son como icebergs, pues su verdadero valor sigue estando en el mundo virtual, fuera de lo que puede tocarse pero no por ello no apropiarse ni defenderse.

Facebook, Google, Amazon, Mercado libre, Despegar, Disney, por nombrar algunas empresas, no dejan de ser grandes ideas protegidas como propiedad bajo un derecho de propiedad moderno: La propiedad intelectual.

Pero no son las únicas… Hoy la Universidad Católica de Chile registra patentes fruto de la investigación de sus profesores, las que luego producen ingresos y compiten con las tradicionales matrículas de los alumnos.

IBM genera el 50% de sus ingresos sólo en licencias. Es más importante ser el dueño de una marca famosa, desarrollarla y producir a fasón que desperdiciar recursos en fabricar uno mismo dichos productos.

Los hombres de negocio se sorprenden por cómo descubrimientos, mejores prácticas, ideas, mejoras, y buen nombre resultan ser protegibles y pueden ser el motor para generar ingresos, disciplinar a la competencia o segmentar mercados, cuando no, producir grandes pérdidas.

El mundo está cambiando de paradigma y los derechos de propiedad intelectual se van transformando en el medio para generar riqueza, pero también pérdidas cuando se los ignora o no se los gerencia en cuanto a su riesgo.

El problema es que su manejo no es tradicional y la cultura empresaria no puede asimilarlos con las herramientas y los procesos tradicionales existentes en una empresa.

Naturalmente el ser humano copia y la Propiedad Intelectual es la prohibición temporal de la copia, para bien o para mal….es por ello que un capítulo cada vez más importante es la gestión de riesgos referida a ella.

Para comprender qué es esta gestión de riesgos en particular, previamente debemos comprender el concepto de esta última e intentar dominarla y educar a nuestros empleados como con toda técnica esencial en nuestro negocio.

La Propiedad Intelectual es un derecho exclusivo (monopólico) sobre un activo intangible por un período de tiempo.

La ley que protege cada activo en Propiedad Intelectual es bastante similar a nivel global y la protección de éstos, puede abarcar desde uno a varios países, lográndose así un monopolio en cuanto a este activo en todo el territorio protegido.

Básicamente, la Propiedad Intelectual puede clasificarse en: marcas, patentes, derechos de autor, modelos y diseños industriales e información confidencial.

Las marcas, representan un canal exclusivo, no genérico, de comunicación con el consumidor, respecto de uno o varios productos y/o servicios que permite diferenciarlos. Su protección dura 10 años pero puede renovarse indefinidamente si son usadas en el mercado.

Las patentes por su parte, son invenciones aplicables en la industria o el comercio con novedad mundial. Su duración es de 20 años desde que se presentan y luego pasan  al  dominio público.

El derecho de autor, es la expresión original de una idea en la medida en que dicha expresión no sea necesaria respecto de la idea subyacente. Este derecho tiene una duración de 70 años en el caso de las empresas finalizados los cuales  pasan   al dominio público.

Los diseños y modelos industriales, buscan proteger la forma o diseño ornamental, no necesaria, de un producto. Deben ser novedosos respecto de los existentes. Tienen una duración de 15 años y luego de este período  pasan, tal como las patentes y los derechos de autor, al dominio público.

Finalmente, la información confidencial, es aquella comercialmente valiosa, no existente en el dominio público, cuya propiedad a diferencia del resto, solo se protege por medio de contratos (por ej. acuerdos de confidencialidad o no divulgación).

La propiedad intelectual era hasta hace pocas décadas, un ámbito jurídico limitado a los abogados especialistas. Esto ha cambiado sustancialmente desde el advenimiento de internet, la era digital y la impresión 3D.

Hoy, la propiedad intelectual es un concepto básico que todo hombre de negocios debería dominar y considerar a la hora de gerenciar el riesgo que ella implica en su empresa.

Los activos más valiosos de las empresas a nivel mundial son los activos de Propiedad Intelectual.

Para incursionar en el gerenciamiento de riesgos en propiedad intelectual, qué mejor acción que categorizarlos en la clasificación genérica de riesgos, es decir: estratégicos, operacionales, financieros y políticos.

Entre los riesgos estratégicos en Propiedad Intelectual, encontramos las tecnologías disruptivas (por ejemplo: la fotografía digital no prevista por Kodak), las acciones no esperadas de los competidores en cuanto a nuevos modelos de negocios (Amazon y su patente del click), los productos substitutos (energías alternativas) y la falta de desarrollo y protección del I+D (investigación y desarrollo) generado naturalmente por la empresa (pérdida de oportunidades).

Dentro de los riesgos operacionales, tenemos las infracciones a derechos de terceros ya sea por negligencia de empleados en el incorrecto uso de internet (por ejemplo: la descarga de programas sin licencia), o de la gerencia en la resolución de problemas y en la comercialización de productos y el robo de tecnología y secretos internos y externos.

Dentro de los riesgos financieros, la falta de capital para desarrollar derechos de propiedad intelectual (en adelante “IP”) y la falta de recursos para asumir la defensa en cuestiones de derechos de IP.

Finalmente, en cuanto a los riesgos políticos, tenemos las modificaciones en las leyes de IP (posibilidad de patentamiento de productos farmacéuticos desde el año 1996), las expropiaciones o regulaciones de los derechos de IP que pueden sorprender a muchos empresarios con nuevos escenarios económicos (normas administrativas sobre impedimentos de registro de ciertas invenciones farmacéuticas, plain packaging en la industria del tabaco y su proyecto para otras industrias).

Para poder hacer frente a los riesgos arriba enunciados, es necesario conocer bien el negocio y el mercado tanto a nivel local como internacional, de forma de poder considerar todas las posibilidades existentes y actuar preventivamente, alocando en terceros los riesgos no deseados y generando acciones para enmarcar y controlar los riesgos que se quieren asumir.

Como se sabe, el riesgo empresarial no se puede suprimir. El riesgo es la base del mayor valor que genera una empresa por encima de la tasa libre de riesgo. Lo importante es poder convivir con los riesgos que uno quiere asumir, y no ser sorprendido por riesgos no deseados.

Para ello, es necesaria además una visión particular del entorno desde cada lugar de la empresa. Lo anterior exige una educación del personal para que pueda identificar riesgos en Propiedad Intelectual y un canal de comunicación fluido para que esta información pueda llegar a los analistas y decisores en cuestiones de riesgos, de forma tal de tomar las medidas preventivas que correspondan o corregir las ya tomadas.

Con toda esta información, se genera un mapa de riesgos en Propiedad Intelectual de la empresa, el cual es dinámico y se va modificando conforme la realidad económica de la empresa y la información que continuamente se va percibiendo de ella por los distintos agentes. Este mapping ayudará a identificar los distintos riesgos en Propiedad Intelectual conforme cada instituto (marcas, patentes, derechos de autor, modelos y diseños industriales, información confidencial).

Visto que lo que no se mide no se puede gerenciar, se hace preciso poder valuar los riesgos considerables en sus distintas posibilidades de ocurrencia, a fin de priorizar, clasificar, alocar y/o asumirlos conforme se decida.

La valuación de activos intangibles, es hoy una realidad contable aproximable a través de las normas NIIF (Normas internacionales de Información Financiera), además de existir otras herramientas financieras como las opciones reales, el método de Monte Carlo, el DCF, etc.

Con todos estos elementos, tendremos una primera aproximación para elaborar una estrategia que permita conocer, evaluar, alocar, minimizar y aprovechar los riesgos en Propiedad Intelectual en nuestra empresa.

Hoy cada día más puede comprobarse que el optimismo, el exceso de confianza o peor aún la ignorancia, son los peores consejeros para gestionar riesgos en materia de Propiedad Intelectual, ya que las pérdidas que pueden sufrirse o las oportunidades que pueden desperdiciarse pueden ser muy significativas como para no ser consideradas en la gestión de riesgo de la empresa.

Recordemos, copiarse es un impulso natural en todo ser humano, mientras que la Propiedad Intelectual se refiere a su prohibición temporal, como herramienta para promover mayor conocimiento y valor….

Y si la Propiedad Intelectual no fuera un elemento de riesgo y de valor tan importante … Cómo explicar entonces que empresas como: Microsoft, Google, Amazon, IPhone, que hace tan solo 30 años no existían eran impensables, y que surgieron como consecuencia de la decisión en cuanto a qué riesgo querían asumir y desde una perspectiva no tradicional ni natural de ver la realidad.

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Carlos V. Castrillo, es socio de la firma Castrillo Castrillo Abogados en Propiedad Intelectual.

 

 

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